Programas Espía y Control Empresarial: ¿Del gris al blanco?

13-enero-2014

Durante años la utilización de “programas espías” por parte de empresas para ejercer su deber legal de control empresarial sobre sus trabajadores ha sido uno de los aspectos menos claros del Derecho de las TICs. Un aspecto que no es ni blanco, ni negro.

Los programas espías son tecnologías creadas para monitorizar la actividad informática de los sujetos controlados y son por ello notablemente intrusivas. Las máximas autoridades judiciales de nuestro país en algún momento han pecado de ingenuas al obviar que, aunque puede hablarse de programas espías “poco agresivos” para distinguirlos de otros programas espías los que lo son más, todo programa espía o de monitoreo siempre es intrusivo, debido a la finalidad para la que son creados.

Desde que dichos programas fueron empleados en empresas para controlar la actividad de sus trabajadores, se generó la duda respecto a si se estarían vulnerando derechos fundamentales de sus trabajadores. Ello no era una cuestión baladí, ya que podía significar, por ejemplo, la diferencia entre un despido disciplinario y uno improcedente.

Los tribunales resolvieron caso por caso hasta que la disparidad de criterios obligo al Tribunal Supremo a unificar doctrina en 2011 indicando que: en caso de que existiere una “prohibición absoluta” de utilizar los medios informáticos de la empresa para fines distintos los laborales (salvo prueba de lo contrario), no puede existir una “expectativa razonable de intimidad” debido a que las mencionadas prohibiciones absolutas llevan implícitas la posibilidad de utilizar dichas tecnologías de monitorización. Antes se entendía que era necesario informar también a los trabajadores de los controles que se aplicarían.

El principal problema de esta línea jurisprudencial es que ya nació cuestionada. Muy reveladoramente, la sentencia que la inició –de 6 de octubre de 2011- vino acompañada de un voto particular en contra firmado por cinco magistrados del Tribunal Supremo. La sentencia fue criticada por la doctrina, los especialistas y los 5 magistrados en minoría por no aplicar la jurisprudencia sobre modulación de los derechos fundamentales en el ámbito laboral.

Asimismo, dos años más tarde, el 7 de octubre de 2013, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el control de los correos electrónicos corporativos de los trabajadores en una empresa en la que existía una de las mencionadas “prohibiciones absolutas”. Aunque esta sentencia no trata de “programas espías”, es muy relevante porque si bien ha hecho suya la tesis de que las “prohibiciones absolutas” destruyen la “expectativa razonable de intimidad” (y, por lo tanto, no requieren informar a los trabajadores de cómo puede realizarse dicho control), se aparta del TS al no extraer de dicha conclusión que ya no sea necesario entrar en valorar si el mecanismo de control limita desproporcionadamente los derechos fundamentales de los trabajadores.

Así el TC ha considerado que, en estos supuestos, hay que ponderar si la medida de control es “adecuada” (sirve para el fin que se dice perseguir), “necesaria” (no se puede conseguir el fin con medidas que afecten menos a derechos fundamentales) y también “proporcionada en sentido estricto” (de la decisión se derivan más beneficios que inconvenientes para el interés general).

Este matiz es tan fino como relevante. En la posterior sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de noviembre de 2013, se enjuició un caso de despido disciplinario basado en las evidencias obtenidas mediante un “programa espía” (cuya utilización no había sido previamente informada a la trabajadora). Dado que se acredita que existía la “prohibición absoluta” de utilizar el “sistema de información” empresarial para fines no laborales –y que las trabajadores despedidas eran perfectamente conscientes de ello- se considera que no había “expectativa razonable de intimidad” y por ello el tribunal estima el recurso, admitiendo el despido disciplinario basado en las evidencias obtenidas por el programa espía - justamente como lo hizo en su momento el Tribunal Supremo. Notamos con sorpresa la no aplicación del matiz aportado por el TC.

¿Podemos considerar que esta consolidación de la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo es suficiente para avalar la utilización en todos los casos de “programas espías”? Lamentablemente no, ya que el Tribunal Superior de Andalucía vuelve a repetir el error del Tribunal Supremo al no juzgar la adecuación, necesidad y proporcionalidad de esta medida de control limitadora del derecho a la intimidad.

 A la luz de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, es claro que incluso ante casos con “prohibiciones absolutas” (expresas) es necesario entrar a valorar los extremos establecidos por el TC. Consecuentemente la licitud del uso de “programas espías” en un entorno laboral siguen siendo polémica y dependerá de muchos factores que habrán de ponderarse caso por caso. Sin embargo hay algo claro entre estos tonos grises: a día de hoy, a cada vez más tribunales les parece ver más pinceladas claras que oscuras.

David Molina Moya